As normas jurídicas envelhecem, assim como nós humanos. Já se disse que a lei está sempre em débitos para com os fatos, pois estes são dinâmicos, enquanto a lei continua fossilizada com o passar dos tempos.
 
Em 1988, quando promulgada a Constituição Federal, nossos telefones estavam presos na parede. Atualmente, são móveis e conectados à internet sem fio (wifi).
 
Naquela época, os Estados mais ricos do Brasil ficavam com o ICMS nas vendas à distância. Por exemplo, de São para Goiás, somente o estado paulista recebia o imposto. Funcionava parecido com a venda presencial.
 
O telemarketing evoluiu e o e-commerce floresceu. Os tempos definitivamente mudaram.
 
Os Estados de Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal celebraram o Protocolo ICMS 21, de 1º de abril de 2011, exigindo ICMS na operação interestadual em que o consumidor final adquirisse mercadoria ou bem de forma não-presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.
 
Então aqueles Estados, onde residentes os não-contribuintes de ICMS, começaram a cobrar diferencial de alíquota nos negócios não-presenciais. Isso gerou mais uma guerra fiscal e violou normal constitucional. Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF declarou a inconstitucionalidade do Protocolo no julgamento conjunto das ADIs 4628 e 4713 e do Recurso Extraordinário nº. 680.089, com repercussão geral.

 
Perdida a batalha jurídica, a solução era mudar a Constituição, o que realmente aconteceu com a Emenda Constitucional nº. 87/2015. Assim, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual – ICMS DIFAL. 

 

O artigo 99 do ADCT da CF/88 trata do ICMS DIFAL nas operações com consunidor final não contribuinte do ICMS e localizado em outro Estado. 

 

Foi fixada, no RE 1287019, a seguinte tese de repercussão geral: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

 

Os ministros aprovaram a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464.

 
O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ publicou o Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, regrando as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.
 
A cláusula nona do Convênio 93/2015 estendia as suas disposições aos contribuintes do Simples Nacional. O ministro Dias Toffoli, do STF, concedeu medida cautelar na ADIn 5.464 para suspender cláusula do Convênio ICMS 93/2015 até o julgamento final da ação. Desde o julgamento, os contribuintes do Simples Nacional estão desobrigados do pagamento do diferencial de alíquota, mas a decisão não é definitiva, podendo ser revisada a qualquer tempo.
 
ICMS devido por diferencial de alíquotas caberá ao Estado destinatário da operação. Nos exercícios de 2016, 2017 e 2018, no caso de operações e prestações que destinem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada, o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual deve ser partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino, cabendo à unidade federada:
 

I - de destino:
 
a) no ano de 2016: 40% do montante apurado;
 
b) no ano de 2017: 60% do montante apurado;
 
c) no ano de 2018: 80% do montante apurado;
 
II - de origem:
 
a) no ano de 2016: 60% do montante apurado;
 
b) no ano de 2017: 40%  do montante apurado;
 
c) no ano de 2018: 20% do montante apurado.

 
Nas operações e prestações de serviço de que trata o Convênio 93/2015, o contribuinte que as realizar deve:
 

I - se remetente do bem:
 
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;
 
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
 
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”;
 
II - se prestador de serviço:
 
a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;
 
b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;
 
c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea “a” e o calculado na forma da alínea “b”.

 
O ICMS devido às unidades federadas de origem e destino deverá ser calculado por meio da aplicação das seguintes fórmulas:

ICMS origem = BC x ALQ inter
 
ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem

 
O adicional de até dois pontos percentuais na alíquota de ICMS aplicável às operações e prestações, nos termos previstos no art. 82, § 1º, do ADCT da Constituição Federal, destinado ao financiamento dos fundos estaduais e distrital de combate à pobreza, é considerado para o cálculo do imposto, cujo recolhimento deve observar a legislação do respectivo ente.
 
As operações devem ser acobertadas por Nota Fiscal Eletrônica - NFe, modelo 55, a qual deve conter as informações previstas no Ajuste SINIEF 07/05/2005.

A cláusula primeira do Convênio ICMS 153, de 11 de dezembro de 2015, permite que os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº. 24/75, celebrados até a data de vigência do convênio e implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, sejam considerados no cálculo do valor do ICMS devido. Assim, os benefícios concedidos por lei estadual sem esteio em convênio não podem ser considerados validamente.
 
No Estado de Goiás, a Instrução Normativa 1262, de 22 de março de 2016, a alterou a IN nº. 885/07-GSF para consignar que, até 31 de dezembro de 2018, o valor da parcela do diferencial de alíquotas devido ao Estado de Goiás na operação interestadual com destino a consumidor final não contribuinte do ICMS deve ser considerado no valor do débito do ICMS das operações incentivadas.

DIFAL NO SIMPLES NACIONAL. LC 123/06. O Decreto goiano n°. 9.104/2017 disciplina o ICMS DIFAL para o MEI e empresas do Simples Nacional, permitindo o aproveitamento de benefícios fiscais goianos, nas aquisições de bens e mercadorias de outros Estados ou do Distrito Federal, na forma do art. 123, § 1º, XIII, h, da LC n°. 123/06.

 

Este difal é diferente do acima referido. A questão jurídica pendente sobre este diz respeito à necessidade de lei complementar nacional e observância do princípios da não-cumulatividade e da estreita legalidade para sua exigência pelos fiscos estaduais, RE n°. 970.821. 

 

O STF fixou a seguinte tese, quanto ao Difal no Simples Nacional: É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos, RE 970.821.

 

 
 
AUTOR:
DEUSMAR JOSÉ RODRIGUES
Contador e Advogado
 
CONTATO:
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