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Planejamento Tributário

O planejamento tributário compreende atos, fatos ou negócios jurídicos realizáveis com vistas a) a evitar a ocorrência do fato gerador; b) reduzir o montante do tributo, tomando-se providências no sentido de reduzir a alíquota ou a base de cálculo; ou c) retardar o pagamento do tributo, adotando-se medidas que tenham por fim postergar (adiar) o pagamento sem a incidência de multa moratória ou de ofício.
 
Tais medidas, baseadas na livre iniciativa, no fator concorrência e na autonomia da vontade, são direitos e deveres das pessoas físicas e jurídicas, das figuras equiparadas a pessoa jurídica e dos entes despersonalizados.
 
O planejamento tributário é, em primeiro lugar, dever de qualquer administrador de bens e direitos, nos termos do art. 153 da Lei nº. 6.404/76, que assim dispõe: “O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.”
 
Mais recentemente, o legislador ordinário brasileiro voltou a reafirmar, no art. 1.011 do Código Civil, que “O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.”
 
Portanto, o administrador de fato e de direito de qualquer massa patrimonial deve zelar para que a tributação seja a menor possível. Para tanto, pode utilizar das alternativas e vazios normativos e, com isso, evitar a ocorrência do fato gerador ou minorar seus efeitos econômicos.
 
Cada setor da economia (indústria, comércio, prestação de serviços) conta com singularidades próprias e muitas normas gerais e específicas. E isso tudo será a bússola do planejador na hora de engendrar um meio de menor pressão fiscal.
 
Conhecimentos tributários e contábeis são imprescindíveis nesse momento, mas, como fazer o planejamento tributário? Fábio Pallaretti Calcini[1] apresenta um roteiro composto de sete passos, a saber:

 
I) criação e estudo: buscar justificativa que não seja exclusivamente tributária, dentro do campo da legalidade;
II) parecer externo: obter parecer jurídico e auditoria imparciais, que possam confirmar ou refutar a justificativa do planejamento;
III) organização do planejamento: envolvimento de todas as pessoas vinculadas ao negócio, cronograma, treinamento, orientação e escolha dos responsáveis pela execução;
IV) execução do planejamento: cumprimento dos procedimentos e do cronograma;
V) revisão da execução: o gargalo pode estar na execução do planejamento, então há a necessidade de revisão e, se for o caso, proceder a correções;
VI) provas: todas as etapas precisam estar documentalmente provadas com laudos técnicos, contratos, lançamentos contábeis etc., isso em razão da supremacia dos fatos; e
VII) arquivo: criar uma pasta de papel ou digital para armazenar todos os documentos.
 
Parece que o roteiro acima citado quer frisar que o planejamento tributário precisa estar amparado em um propósito negocial, do qual possa advir economia de tributo.
 
O “propósito negocial” decorre do direito americano (business purpose), onde se admite a desconsideração de atos ou negócios jurídicos quando praticados sem justificativa econômica, através de uma apreciação casuísticas e subjetiva dos casos analisados.
 
Segundo Marcus Abraham[2], as cláusulas do propósito negocial (business purpose) e da substância sobre a forma (substance over form) no Direito Civil brasileiro poderiam ser vistas nos seguintes institutos jurídicos, dando aplicação ao parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional:
 
I) Função social dos contratos, CC/02, art. 421; e função social da propriedade, CF/88, art. 5º, XXIII;
II) Boa-fé objetiva, CC/02, art. 422;
III) Abuso do direito, CC/02, art. 187;
IV) Fraude a lei imperativa, CC/02, art. 166, VI;
V) Simulação, CC/02, art. 167;
VI) Ausência de motivos, CC/02, art. 140; e
VII) Abuso das formas, CC/02, art. 187.
 
Não obstante se possa defender a existência implícita do propósito negocial, é fato que não existe norma jurídica nacional – e aplicável a todos os contribuintes isonomicamente – que estabeleça diretamente o propósito negocial e sua eficácia na área tributária, apesar de existirem leis estaduais a respeito, de constitucionalidade duvidosa ante o parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, inclusive.
 
O parágrafo único do art. 116 do CTN passou a prever que a autoridade administrativa competente possa desconsiderar atos ou negócios jurídicos dissimuladores de fato gerador ou de elementos da obrigação tributária, nos termos de lei ordinária.
 
Para garantir a isonomia entre os contribuintes, garantia máxima prevista na Constituição Federal, arts. 5°, II, e 150, II, a lei reguladora só pode ser nacional e não municipal ou estadual. Razoabilidade e proporcionalidade são seus elementos essenciais, posto que subsiste o direito/dever ao planejamento fiscal.


AUTOR:
DEUSMAR JOSÉ RODRIGUES
Contador e Advogado

CONTATO:
www.ottcontabilidade.com.br
 
[1] In Revista Dialética de Direito Tributário – RDDT 194, pp. 34-46.
 
[2] in Revista Dialética de Direito Tributário nº. 192, pp. 79-93.

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